Le 25 juillet dernier, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré, par 5 voix contre 2, que le Portugal avait violé l’interdiction de la discrimination en relation avec le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, la Cour administrative suprême de ce pays avait réduit, en raison de son sexe et de son âge, le montant d’indemnités consécutives à une faute médicale accordées à la requérante en première instance. Cet arrêt est suivi de l’opinion dissidente des deux juges minoritaires et de deux opinions convergentes, rédigées par chacune des deux membres féminins de la cour¹.

La requérante, née en 1945 et atteinte d’une maladie gynécologique, fut opérée au mois de mai 1995 au Centre hospitalier de Lisbonne. L’intervention lui causa de graves douleurs, une perte de sensation au niveau du vagin, une incontinence, ainsi que des difficultés à marcher, à s’asseoir et à avoir des relations sexuelles. Ultérieurement, elle découvrit que son nerf pudendal avait été lésé au cours de l’opération.

Elle ouvrit alors action en réparation civile contre l’hôpital devant le Tribunal administratif du cercle de Lisbonne. En avril 2013, cette instance judiciaire, constatant que l’opération n’avait pas été effectuée selon les règles de l’art, alloua à la requérante un montant de 80 000 euros en réparation des douleurs physiques et mentales causées par la faute médicale ainsi que 92 000 euros pour le dommage pécuniaire, dont 16 000 euros pour le service d’une aide à domicile.
L’hôpital ayant fait appel, la Cour administrative suprême a, le 9 octobre 2014, confirmé sur le principe la condamnation de l’hôpital, mais elle a réduit à 50 000 euros le montant alloué pour la réparation des douleurs physiques et mentales et à 6000 euros la somme octroyée pour l’aide ménagère. Elle considéra, sur ce dernier point, que la requérante n’avait pas besoin d’une aide ménagère à plein temps car, vu l’âge de ses enfants, elle n’avait à s’occuper que de son époux. Pour ce qui concerne la réparation des douleurs, elle a estimé que ces douleurs n’étaient pas nouvelles et que la lésion du nerf n’en était qu’une cause. Elle ajouta que la requérante avait 50 ans au moment de l’opération et avait deux enfants, soit un âge où la sexualité n’était pas aussi importante que dans les plus jeunes années, son importance diminuant avec l’âge.

La Cour rappelle que l’égalité des sexes est aujourd’hui un objectif majeur pour les Etats membres du Conseil de l’Europe, ce qui veut dire qu’il faut de bonnes raisons pour qu’une différence de traitement fondée sur le sexe puisse être acceptée comme étant compatible avec la Convention européenne des droits de l’homme. Les références aux traditions, aux postulats généraux ou aux comportements sociaux dominants ne suffisent pas pour justifier une différence de traitement fondée sur le sexe.

La Cour observe que la Cour suprême de justice portugaise avait dans la même période alloué des montants plus importants à des hommes de 55 et 59 ans qui avaient subi une prostatectomie opérée de manière non conforme, les rendant incontinents et impotents. Dans ces décisions, la Cour portugaise avait jugé que le fait que ces deux hommes ne pouvaient plus avoir de relations sexuelles normales avait affecté leur estime d’eux-mêmes et leur avait causé un choc mental considérable.

La Cour a estimé que la juridiction portugaise avait ignoré l’importance physique et psychologique de la sexualité pour l’épanouissement de la femme ainsi que d’autres aspects de la sexualité féminine dans le cas de la requérante, dénotant des préjugés.

La Suisse avait elle aussi été condamnée il y a près de vingt-cinq ans par la Cour dans une affaire de calcul de rente d’invalidité où le Tribunal fédéral des assurances avait fait appel, dans ses considérants, à l’expérience générale de la vie pour prétendre que les femmes cessaient de travailler après la naissance de leur premier enfant. Elle avait été condamnée pour discrimination fondée sur le sexe².