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LA TRAQUE AU TRAVAIL AU NOIR S'ORGANISE

Paru le Jeudi 07 Février 2008

MICHEL SCHWERI

DROIT - Depuis le 1er janvier, la loi contre le travail au noir est en force. Les autorités conseillent fortement à tous les employeurs et employés de régulariser les rapports de travail car ignorer ces dispositions peut coûter cher. De leur côté, les syndicats refusent l'amalgame entre salariés non déclarés et travailleurs sans-papiers.
Travailleurs et patrons au noir, attention! La nouvelle loi réprimant l'emploi non déclaré est en vigueur depuis le 1er janvier. Elle prévoit des contrôles plus fréquents sur les lieux de travail et des peines alourdies en cas d'infraction aux obligations légales. Elle organise surtout la mise en commun des informations et des indices de travail au noir recueillis par les différentes administrations qui interviennent dans toutes les phases des relations professionnelles. Auparavant, les fichiers étaient cloisonnés afin de préserver la sphère privée des individus et des entreprises. Avec la nouvelle philosophie de communication insufflée par la loi sur travail au noir, «passer entre les gouttes» deviendra plus difficile. Et puisque nul n'est censé ignorer la loi, l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (OCIRT) vient de tenir trois séances d'information publiques à Genève devant plus de 300 personnes.
D'emblée, Alain de Felice, coordinateur opérationnel pour la mise en oeuvre de la loi sur le travail au noir pour le canton, admet que la définition juridique du phénomène est malaisée et ne figure pas dans le texte légal. Il s'agit toutefois de toutes formes d'activité exercée en violation des lois: emplois sans permis de travail, gains non déclarés fiscalement (impôt source ou TVA) et/ou aux assurances sociales, travail non annoncé des bénéficiaires de prestations d'assurances ou encore activité salariée effectuée sous un label usurpé d'indépendant.

Pertes importantes

M. de Felice précise encore que la violation des usages professionnels ou des conventions collectives ne range pas l'emploi litigieux dans la catégorie «au noir». Enfin, le travail «au gris», sans permis mais cotisant aux assurances sociales, est aussi illégal, même si les sanctions infligées sont alors moins sévères.
De leur côté, les syndicats refusent l'amalgame entre travail au noir et travailleurs sans-papier déclarés aux assurances sociales et au fisc. S'appuyant sur l'article 12 de la nouvelle loi, Hervé Pichelin, président de la Communauté genevoise d'action syndicale, affirme que le travail au noir est constitué du cumul de ces deux infractions. «Nous sommes toujours opposés à l'emploi non déclaré, mais la nouvelle loi ne doit pas mener à pourchasser les sans-papier qui paient leur dû.» Et à Genève, le monde politique s'est heureusement distancé d'une utilisation de la loi sur le travail au noir à l'encontre des travailleurs sans statut légal, se réjouit Hervé Pichelin.

Simplification bienvenue

Pour lutter contre ce fléau, une campagne d'information nationale de deux ans a débuté en direction des travailleurs, des entreprises et des «patrons qui s'ignorent». En effet, les obligations légales naissent dès la première heure de travail, rappelle le coordinateur de l'OCIRT. Recourir à des baby-sitter, des jeunes pour tondre la pelouse ou des personnes pour passer l'aspirateur relève déjà de la législation sur le travail. Avant tout engagement de ce genre, le fonctionnaire conseille de prendre contact avec son office pour connaître précisément les droits et devoirs des deux parties face au séjour des étrangers et au contrat de travail, même si ce dernier n'est pas formellement écrit.
Afin de faciliter la vie de ces patrons occasionnels, la loi sur le travail au noir institue une procédure simplifiée d'enregistrement aux assurances sociales. Pour des salaires individuels inférieurs à 19 890 francs et une masse salariale totale ne dépassant pas 53 040 francs, les employeurs disposent d'un «guichet unique» auprès de la caisse de compensation AVS. Une seule démarche est alors effectuée. Dans l'économie domestique, le système «chèque-service» remplit une fonction similaire, explique Alain de Felice.

Répression accrue

En cas de manquement à cette annonce, l'OCIRT dispose désormais de prérogatives d'investigation élargies sur les lieux de travail pour accéder à la comptabilité et aux divers documents, les copier, contrôler les identités et les permis de séjour. En cas de besoin, les inspecteurs peuvent requérir l'aide de la police. L'obligation de collaborer lors des contrôles est ainsi renforcée sous peine de contraventions. Ensuite, l'OCIRT diffuse les informations recueillies dans les différentes administrations concernées, lesquelles pourront prononcer des peines alourdies ou poursuivre pénalement des contrevenants, ajoute M. de Felice.
Des amendes et des jours-amendes figurent désormais dans l'arsenal de la lutte contre les patrons au noir. Le paiement des rétroactifs aux assurances sociales et aux impôts, parfois majorés, seront en outre exigés. L'exclusion des entreprises fautives des marchés publics et des subventions pourra encore alourdir les sanctions. Et, cerise sur le gâteau, le temps passé à instruire un délit sera facturé à 150 francs de l'heure.
De leur côté, les employés sans statut légal pourront craindre un refoulement hors de Suisse après examen du cas par l'Office cantonal de la population si la loi est strictement appliquée. Seul baume au coeur, ils pourront donner mandat à un syndicat pour représenter leurs intérêts dans des procédures en constatation de droit. Le délai de prescription des actes délictueux des employeurs sera ainsi suspendu permettant aux travailleurs lésés de revenir ultérieurement réclamer leur dû. I
Note : Téléphones des organes d'information et de contrôle sur la loi sur le travail au noir: Genève: 022 388 29 29; Vaud: 021 316 61 04; Valais: 027 606 74 00; Neuchâtel: 032 919 68 10; Fribourg: 026 305 96 00; Jura: 032 420 52 30. Plus d'informations sur www.pas-de-travail-au-noir.ch

Protection et dénonciation, un mélange explosif

MICHEL SCHWERI

Le regroupement de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre étrangère dans l'Office cantonal de l'inspection et des relations du travail (OCIRT) «est un fait», pose d'emblée Michel Gisler, son directeur. De même, le nouvel office genevois est l'organe d'application de la loi sur le travail au noir et de la loi sur les étrangers, conjointement avec l'Office cantonal de la population pour ce dernier thème. Dès lors, l'OCIRT agit comme une «gare de triage» facilitant l'échange des informations entre les services de l'administration publique, procède aux nouveaux contrôles, en transmet les résultats aux services qui infligent les sanctions prévues par ces deux lois, résume le fonctionnaire. Une contradiction apparaît ainsi entre les deux missions fondamentales de l'OCIRT, admet Michel Gisler. Entre le contrôle et la sauvegarde des conditions de travail d'un côté, la dénonciation de travailleurs en situation illégale de l'autre. De tels cas pourraient en effet être détectés lors d'une mission de prévention ou d'assistance aux salariés. Le directeur soutient toutefois que la protection des travailleurs vient en tête des préoccupations de son office. Les deux priorités définies à Genève dans la lutte contre le travail au noir visent en effet à sanctionner les entreprises coupables de concurrence déloyale en ne payant pas les charges sociales. Et parmi elles, celles qui profiteraient de la faiblesse des travailleurs illégalement présents pour les surexploiter seraient particulièrement punies. Le deuxième axe important d'intervention concernera les particuliers qui fraudent les assurances sociales en touchant des prestations tout en travaillant au noir. La «chasse aux permis de séjour» ne figure ainsi pas dans les priorités de l'OCIRT, rassure M. Gisler. Et pour éviter tout amalgame ou dérapage, les inspecteurs ont des prérogatives distinctes. Seule une équipe spécialisée agit en cas de soupçon d'infractions à la loi sur les étrangers en matière de titre de séjour. D'autres spécialistes s'occupent des domaines santé et sécurité, relations de travail ou encore environnement des entreprises, explique le directeur. L'engagement de ces derniers étant basé sur la confiance avec les employeurs et les employés, ils ne se brûleront pas les ailes dans un contrôle systématique des permis de travail. Le risque de voir un collègue sans statut légal se faire dénoncer à l'occasion d'un contrôle des conditions de travail dans une entreprise par les inspecteurs de l'OCIRT est ainsi réduit.
La nouvelle loi sur les étrangers reprenant les dispositifs de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, il n'y aura pas de changements notables dans la pratique de tous les jours, garantit M. Gisler. En revanche, toute dénonciation ou plainte de la part de la douane ou de la police, par exemple, sur un cas de séjour et de travail illégal sera traité en application des lois. Il sera transmis à l'Office cantonal de la population en ce qui concerne le travailleur et au Parquet pour suite pénale à l'encontre de l'employeur, complète encore M. Gisler. En raison de l'ouverture du marché du travail helvétique et de la libre circulation des personnes, l'engagement de travailleurs en situation illégale est en effet désormais considéré comme une grave infraction. MSI

Pas de changement au Tribunal des prud'hommes

MICHEL SCHWERI

Du côté de la justice, un même dilemme se pose entre protection et sanction, notamment dans l'application de la loi sur les étrangers. «Les instances judiciaires comme la Chambre des relations collectives du travail ou les tribunaux des prud'hommes ne sont pas des organes d'application de la loi sur le travail au noir», tranquillise Alain de Felice, coordinateur opérationnel auprès de l'OCIRT. Il n'y aura donc pas de dénonciation automatique des travailleurs venant défendre leurs droits. Même écho chez la greffière des prud'hommes: «Les différentes instances de la juridiction des prud'hommes ne constituent pas des autorités d'application des nouvelles lois fédérales sur les étrangers ou sur le travail au noir, de sorte qu'elles n'ont pas les mêmes obligations que lesdites autorités, notamment en matière de communication de données et de renseignements», assure Mériem Combremont. Ce point de vue est également soutenu par un avis juridique commandé par la Communauté genevoise d'action syndicale à l'étude d'avocats Waeber, Membrez, Bruchez, spécialisée dans le droit du travail. Concernant la loi sur les étrangers, l'affaire est plus compliquée. L'exercice intentionnel d'une activité lucrative sans autorisation et l'emploi d'un travailleur qui ne serait pas au bénéfice d'une autorisation constituent désormais des délits, avance Mme Combremont, et, à ce titre, tomberaient sous le coup de l'article 11 du Code de procédure pénale. Ce dernier fait obligation à toute autorité, dont les différentes instances de la juridiction des prud'hommes font bien entendu partie comme toute autre instance judiciaire, d'aviser le procureur général en cas de constatation d'un crime ou d'un délit poursuivi d'office, précise-t-elle. Ce devoir ne s'applique pas aux juges prud'hommes, avance au contraire l'étude Waeber, Membrez, Bruchez. «Un tel devoir de dénoncer irait à l'encontre d'une saine administration de la justice», est-il noté dans son avis juridique, puisque les travailleurs s'adressant aux prud'hommes s'exposeraient – eux-mêmes et leurs témoins – à une dénonciation. Au pire, ils pourraient renoncer à saisir les juges et à faire valoir leurs droits, restant d'autant plus dans la précarité. Une telle exclusion des employés sans papiers de la justice irait à l'encontre de l'esprit de la loi qui vise à éradiquer le travail non déclaré et pas à l'enfouir encore plus profondément, juge Hervé Pichelin, président de la Communauté genevoise d'action syndicale. De même, le procureur général Daniel Zappelli, estime également que «l'important est de garantir l'accès aux tribunaux à tous les justiciables», comme avant l'entrée en vigueur de ces deux lois. Au-delà de cette querelle juridique, les juges disposent de toute façon d'un large «pouvoir d'appréciation», fait valoir Mériem Combremont, leur permettant d'évaluer les situations de cas en cas avec une certaine marge de manoeuvre et selon différents critères. Elle rappelle en particulier que la mission des juges prud'hommes consiste à arbitrer les litiges de droit privé entre employeurs et salariés découlant de leurs contrats de travail. Pour le surplus, elle garantit n'avoir ni reçu ni émis de nouvelle directive sur ce sujet. A son avis, la pratique antérieure de la juridiction des prud'hommes devrait donc perdurer, ne faisant pas craindre d'investigation des juges sur cette question ni de dénonciation systématique de justiciables en situation délicate. Cette appréciation est confirmée par un juge prud'homme ayant récemment participé à une réunion d'information de son groupe: «Nous avons reçu des explications nous permettant de ne pas changer notre manière de procéder», assure le juge de milice. Dans cette situation, les syndicats poussent toujours les travailleurs à se déclarer aux assurances sociales et à se défendre, annonce Hervé Pichelin. Pour le reste, la seule solution est la régularisation des sans-papiers afin de donner un permis à chaque travailleur trouvant un emploi en Suisse. Dans ce sens, le syndicaliste souhaite que les autorités genevoises relancent la demande collective de permis pour les salariés de l'économie domestique. MSI

Terrain miné

MICHEL SCHWERI

La loi fédérale «concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir» – c'est son nom officiel – est en vigueur depuis le 1er janvier. Elle comporte toutefois une lacune de taille: elle n'explique nulle part ce qu'est vraiment le travail au noir contre lequel il faut lutter. Cela n'empêche pas le texte d'instituer des «mécanismes de répression» contre un fléau non défini. La lecture de son ordonnance d'application n'éclaire pas davantage sur la nature de la calamité à éradiquer.
Le combat est pourtant juste. Laisser se développer le travail non déclaré aux assurances sociales ou au fisc bat en brèche la nécessaire participation financière à la vie sociale et remet la solidarité en question. Malheureusement, lorsque cette exigence d'honnêteté est croisée avec les dispositions – également répressives – de la nouvelle loi sur les étrangers, le mélange devient carrément explosif.
L'amalgame entre salariés non déclarés et travailleurs étrangers sans statut légal s'empare alors des esprits. Les deux phénomènes existent pourtant indépendamment l'un de l'autre. Tandis que des Suisses ne sont pas déclarés et travaillent «au noir», des étrangers sans-papiers paient assurances et impôts et sont de ce fait «au gris». Des travailleurs suisses ou étrangers avec permis peuvent également occuper un second emploi non déclaré tout en étant en règle dans leur travail principal. Enfin, des travailleurs étrangers peuvent être «au noir» et illégaux. Tous les cas de figure coexistent.
La loi sur le travail au noir tente tout de même d'amener un semblant d'ordre. La dénonciation aux instances répressives des étrangers, administratives ou pénales, ne doit intervenir qu'en cas de cumul du non-paiement des cotisations sociales et de situation de séjour douteuse de la personne. Dès lors, un sans-papiers déclaré aux assurances n'est pas l'objet de cette loi.
Reste que l'approche juridique ne règlera jamais tous les problèmes. L'emploi de sans-papiers est nécessaire à l'économie du pays. Si ces travailleurs – travailleuses surtout – sont là, c'est bien qu'ils ont trouvé un patron installé en Suisse pour les embaucher. Imposer l'illégalité à ces salariés pour mieux les exploiter et les asservir relève donc de la plus pure hypocrisie. Ils doivent obtenir un titre de séjour valable.
La soustraction au paiement des charges sociales renvoie de même à l'exploitation et à la pauvreté. Si des personnes renoncent à cotiser en faveur du «salaire différé» d'une pension de retraite, d'une rente d'invalidité ou d'indemnités de chômage, c'est bien parce que leur «salaire immédiat» est déjà trop faible pour subvenir à leurs besoins. Si les employeurs payaient des salaires suffisants pour vivre, aucune fraude aux assurances sociales ne serait enregistrée.
Les emplois non déclarés et les travailleurs sans papiers ne disparaîtront pas par l'édiction d'une loi, mais par l'établissement de l'égalité économique. Messieurs les patrons – «au blanc» et «au noir» – la balle est dans votre camp.

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